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作者:张明楷

非法使用信用卡在 ATM 机取款的行为构成盗窃罪

——再与刘明祥教授商榷

摘 要 机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立! 的观点难以成立; 将 刑法 第 196条 中的 冒用!、 使用! 限制解释为对自然人使用, 是体系解释的结果, 并不违反罪刑法定原则; 相 反, 有利于被告人的解释不一定是合理解释; 信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型; 对案件事实的归 纳, 应以我国刑法规定的犯罪构成要件为指导; 非法使用信用卡 (包含拾得的信用卡 ) 在 ATM 机取 款的行为, 构成盗窃罪; 此外, 我国刑法没有必要增设使用计算机诈骗罪。

关键词 信用卡 计算机 诈骗 盗窃

笔者在 《清华法学》 2008年第 1期发表了也论用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为性质 一文 (以下简称 也论), 对刘明祥教授所主张的用拾得的信用卡在 ATM 机取款的行为构 成信用卡诈骗罪的观点, 提出了商榷意见。刘明祥教授的再论用信用卡在 ATM 机上恶意取款 的行为性质一文 (以下简称刘文 ), 依然主张用信用卡 (包含拾得的信用卡 ) 在 ATM 机上恶 意取款的行为, 成立信用卡诈骗罪。本文按照刘文的结构与顺序, 对刘文的观点与理由, 再次予以商榷。

一、 机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立! 的观点难以成立

刘文承认, 机器不能被骗, 但同时认为, 由于机器是按人的意志来行事的, 机器背后的人 可能受骗 !, 所以, 机器不能被骗并不意味着用信用卡在 ATM 机上恶意取款的行为不能构成信 用卡诈骗罪; 其解释根据正是德国、日本刑法关于使用计算机诈骗罪的规定, 亦即, 在德国, 使用信用卡在 ATM 机上恶意取款的行为可能构成使用计算机诈骗罪, 这就意味着机器不能被骗 并不妨碍使用计算机诈骗罪的成立, 同样的行为在我国也应认定为信用卡诈骗罪。此外, 刘明 祥教授有时还引用瑞典刑法的规定,说明使用信用卡在 ATM 机上恶意取款的行为构成使用 计算机诈骗罪。由此看来, 笔者仍有必要再次分析国外刑法的相关规定。 利用包括 ATM 机在内的计算机非法 取得! 他人财物的现象确实比较普遍, 又由于诈骗罪的 受骗者只能是一定的自然人 (如不包括儿童与严重精神病患者 ), 且大陆法系国家刑法规定的盗窃 对象仅限于普通财物, 而不包括财产性利益, 便出现了处罚上的空隙。于是, 出现了两种立法例。 第一种立法例是增设使用计算机诈骗罪, 如 德国刑法  第 263条 a、 日本刑法 第 246 条之二、 ∀韩国刑法  第 347条之二。使用计算机诈骗罪, 当然不要求自然人受骗, 否则就丧失 了增设此罪的意义。刘文指出: 在德国、日本等许多国家刑法中, 都有计算机诈骗 (或使用计 算机诈骗 ) 罪的规定, 立法者和学者们也并不因为其中有诈骗 ( 二字, 就要求其与普通诈骗 罪一样, 必须有自然人直接受骗和自然人直接交付财物。 ! 然而, 第一, 笔者在 ∀也论 # 中就指 出, 德国、日本等国刑法虽然将使用计算机诈骗罪纳入广义的诈骗罪, 但其对构成要件的表述, 并没有使用 诈骗!、 欺骗他人! 等表述, 只是罪名中有 诈骗 ! 二字 (国外的罪名不一定是 法定的 )。可是, 对构成要件的解释不是以罪名为根据的, 而应以罪状为根据。况且, 也有学者 不采用 使用计算机诈骗罪 ! 的罪名。 第二, 德国、日本刑法关于使用计算机诈骗罪的表述 与我国 ∀刑法 # 第 196条关于信用卡诈骗罪的表述, 并不相同。最大的区别在于: 前者表述的 内容是向处理财产事务的计算机输入不当指令, 而后者依然要求进行 诈骗 ! 活动。而且, ∀刑 法# 第 196条所属的刑法分则第三章第五节的标题就是 金融诈骗罪 !。根据体系解释的要求, 如果某个法律章节的内容受其标题的限制, 则该章节中的某种规定亦受此限制。 !∃ 4% 刘文却无 视这一点。第三, 笔者不得不重复说明的是, 德国、日本刑法规定的使用计算机诈骗罪, 本质 上是处罚迄当时为止只能作为盗窃利益而不可罚的行为 !;是将 盗窃利益的一定的情形类 型化了!;  是 为了避免一般性地处罚盗窃利益、侵占利益的事态 !。所以, 强调德国、 日本刑法中的使用计算机诈骗罪属于诈骗性质, 是只看到了表面现象; 认为德国、日本刑法对 使用计算机诈骗罪构成要件的规定使用了 诈骗 ! 一词, 并不符合事实; 认为德国、日本学者 并不因为其中有 ∋诈骗 ( 二字, 就要求有自然人直接受骗和自然人直接交付财物 ! 的说法, 更难以成立。相反, 德国、日本刑法理论之所以不要求使用计算机诈骗罪的成立以自然人受骗为 前提, 正是因为其对构成要件的描述没有使用 诈骗 ! 一词。 第二种立法例是设置拟制规定。例如, ∀瑞典刑法 # 第 9章第 1条第 2款规定: 输入不正 确或不完整的信息, 或者修改程序或记录, 或者使用其他手段非法影响自动数据处理或其他类 似自动处理的结果, 致使行为人获利而他人受损的, 也以诈欺罪论处。 ! 但是, 这些规定也不能 说明在我国使用信用卡在 ATM 机上恶意取款的行为成立信用卡诈骗罪。 ∀瑞典刑法 # 第 9章第 1条第 1款规定: 欺骗某人为或不为某行为, 致使被害人获利而被 欺骗或其代表的人受损的, 以诈欺罪处 2年以下监禁。 ! 显然, 只有 某人! 可以成为诈欺罪的 对象。正是因为机器不能成为诈欺罪的对象, 而诈欺机器取得利益的行为不成立盗窃罪 ( ∀瑞典 刑法 # 第 8章第 1条规定, 盗窃罪的对象仅限于财物 ), 所以存在处罚上的空隙, 于是 ∀瑞典刑 法# 第 9章第 1条第 2款将向机器输入不当指令而获利的行为, 拟制为诈欺罪。根据瑞典刑法的 规定, 倘若没有第 9章第 1条第 2款, 对于向机器输入不当指令而获利的行为, 是不可能成立诈 欺罪的。换言之, 如若没有第 9章第 1条第 2款的规定, 对于向机器输入不当指令而获利的行 为, 也能认定为诈欺罪, ∀瑞典刑法 # 就没有必要在 1986年增加第 9章第 1条第 2款。不难看 出, ∀瑞典刑法 # 第 9章第 1条第 2款是一种拟制规定。 我国 ∀刑法 # 第 266条规定了诈骗罪, 诈骗罪的构造决定了其欺骗的对方必须是自然人。但 是, 我国刑法并没有像 ∀瑞典刑法 # 第 9章第 1条第 2款那样规定, 既然如此, 就不能将 ∀瑞典刑 法# 第 9章第 1条第 2款的规定, 适用于我国。如同没有规定事后抢劫罪的国家, 不能按照我国 ∀刑法# 第 269条处理案件一样。概言之, 以外国刑法中的拟制规定为根据, 认为在我国机器可以 被骗, 或者认为我国 ∀刑法# 第 196条规定的信用卡诈骗罪不要求欺骗自然人, 是不合适的。 刘文虽然承认机器不能被骗, 但强调信用卡诈骗罪不同于诈骗罪, 所以, 认为使用信用卡 在 ATM 机上恶意取款的行为, 即使没有欺骗自然人, 也不妨碍信用卡诈骗罪的成立。刘文指出: 我国刑法第 196条对信用卡诈骗罪的规定中确实有 ∋诈骗 ( 二字, 但不能由此得出信用卡诈骗 罪的成立必须要有 ∋受骗的自然人 ( 的结论。因为张文忽视了这里的 ∋诈骗 ( 之前还有 ∋信用 卡( 这一限定语, 即该条所说的是 ∋进行信用卡诈骗活动 (, 而不是进行一般的诈骗活动。 ! 但 是, 第一, 既然 ∀刑法 # 第 196条规定的是 诈骗 !, 其中的 诈骗 ! 当然与 ∀刑法 # 第 266 条的 诈骗! 的含义相同。这是因为, 根据体系解释的原理, 如果法律在不同的地方采用相同 的概念与规定, 则应认为这些概念与规定实际上是一致的。有疑义时某项概念的内容则与另一 处的相同。 !∃ 8% 刘文也承认 ∀刑法# 第 266条的诈骗罪要求有受骗的自然人, 这一点没有疑问 是正确的。从学界的争论局面来看, ∀刑法 # 第 196条规定的信用卡诈骗罪是否必须有受骗的自 然人, 则是有疑问的。既然如此, 就需要按照 ∀刑法 # 第 266条规定的诈骗来理解 ∀刑法 # 第 196条的诈骗。第二, ∀刑法 # 第 196条规定的 诈骗 !, 不仅表明信用卡诈骗罪的诈骗性质, 而且从其规定方式来看, 要求其所列举的四种类型都必须是 诈骗活动!。既然诈骗活动需要欺 骗自然人, 那么, 取消这一要件就有违反罪刑法定原则之嫌。第三, 信用卡 ! 只是 诈骗 ! 的 限定语, 是对诈骗的限定, 意味着要求利用信用卡诈骗, 而不意味着可以不欺骗自然人, 更不 意味着只要非法使用信用卡就属于诈骗。换言之, 信用卡诈骗罪与一般诈骗罪的不同之处, 不 在于是否欺骗自然人, 而在于是否非法使用信用卡欺骗自然人。显然不能因为限定语是 信用卡!, 就不要求欺骗自然人。如同 诈骗 ! 与 合同诈骗! 一样, 不能因为合同是限定语, 就 不要求行为人欺骗自然人; 如同 杀人 ! 与 使用计算机杀人 ! 一样, 不能因为使用计算机是 限定语, 就不要求行为人所杀的是人。第四, 正如刘文所言, 对 ∋信用卡诈骗( 不能与普通 诈骗 ( 作完全相同的要求!, 但这只是意味着信用卡诈骗罪的成立要求行为人非法使用信用卡, 而不意味着信用卡诈骗罪在任何方面都可以与普通诈骗罪不同。 读者会发现, 刘明祥教授不仅按照德国、日本的使用计算机诈骗罪解释我国的信用卡诈骗 罪, 而且还将德国刑法规定的滥用信用卡罪 (其中的部分情形 ) 也包含在我国的信用卡诈骗罪 之中。但其理由与结论, 难以被人接受。 第一, 刘文指出: 我国 ∀刑法# 第 196条规定的信用卡诈骗罪中包含有部分不具有诈骗性 质的滥用信用卡行为。 ! 但是, 信用卡诈骗罪怎么能包含不具有诈骗性质的行为呢? 认为一个犯 罪类型同时包含具有诈骗性质和不具有诈骗性质的行为, 是否导致犯罪类型的丧失? 第二, 根据笔者的观点, 即使恶意透支型的信用卡诈骗罪, 也必须具备诈骗罪的构造, 即受欺 骗的自然人基于认识错误而处分财物。刘文针对笔者的观点指出: 我国有不同于日本的国情。在 我国, 用信用卡可以在 ATM 机上透支, 如果是从 ATM机取款恶意透支, 自然不具有诈骗的性质 (张文也持此看法 )。但在日本, 一般不能用信用卡 (有透支功能的信用卡 ) 从 ATM 机取款透支, 只能在特约商户用信用卡购物或消费。至于恶意用自己的信用卡在特约商户购物或消费, 大量透支 后不归还透支款项, 日本的判例和通说之所以将这种情形解释为构成诈骗罪, 是因为日本刑法没有 像德国等国刑法那样规定滥用信用卡罪, 对恶意透支这种典型的滥用信用卡的行为不当犯罪处理不 合适, 要当犯罪处理就只能在解释上做文章, 因而将恶意透支解释为诈骗, 为处罚这种行为找出 路。 ! 但是, 刘文的说法存在疑问。一方面, 即使在日本, 具有透支功能的信用卡, 也可以从 ATM 机上透支, 就此而言, 与我国没有区别。 ∃ 9% 另一方面, 在日本, 并不是将任何恶意透支行为都解 释为诈骗罪, 只是将欺骗自然人的恶意透支解释为诈骗罪; 从 ATM 机中恶意透支的, 当然成立盗 窃罪。这是因为两种行为完全分别符合诈骗罪与盗窃罪的要件。即使日本的这种解释与其刑法没有 规定滥用信用卡罪有关, 也不能认为这种解释存在任何缺陷。 第三, 德国刑法是否规定以及如何规定滥用信用卡罪, 不影响我国应当如何解释信用卡诈 骗罪。对案件事实的归纳应当以本国法定的构成要件为指导, 但刘文却习惯于以德国的滥用信 用卡罪的构成要件为指导, 将原本在我国、日本属于盗窃的案件归纳为 滥用信用卡!, 再将滥 用信用卡的行为解释为信用卡诈骗罪。这似乎存在方法论上的缺陷。换言之, 不能因为我国刑 法没有规定滥用信用卡罪, 就将德国刑法所规定的滥用信用卡罪的行为解释到我国的信用卡诈 骗罪中去。如同德国、日本刑法都规定了背任罪而我国没有规定, 但不能据此将背任罪的行为 都解释到财产罪中一样。刘文一方面接受 德国学者普遍认为恶意透支不存在诈骗问题 ! 的观 念, 另一方面又认为在我国恶意透支是信用卡 诈骗 !, 有时又说 如果是从 ATM 机取款恶意 透支, 自然是不具有诈骗的性质!。言下之意, 恶意透支不是诈骗, 而我国 ∀刑法 # 第 196条将读到刘文关于日本的信用卡 一般! 不能在 ATM 机上透支时, 笔者立即询问了日本成蹊大学的金光旭 教授。笔者询问的原话是: 想请教一个问题: 在日本, 当持卡人持有的是具有透支功能的真正的信用卡时, 倘若 其卡中没有钱了, 能否在 ATM 机上透支现金?! 金光旭教授的答复如下: 即使银行账户里没有余额, 应照样可以 在 ATM 上透支现金。因为信用卡透支的法律性质是信用卡发行公司为持卡人提供的无担保贷款, 所以取款时银行 里有没有钱不应影响透支, 只要在期限内 (次月决算日 ) 偿还就可以了。当然, 信用卡公司在发行信用卡时, 会 根据你的收入等信用情况限定透支限度。 !

恶意透支规定为信用卡诈骗罪的一种类型, 所以 ∀刑法# 第 196条所规定的不是诈骗罪。让人 疑惑的是, 为什么刘文对于德国、日本刑法中没有使用 诈骗 ! 一词的使用计算机诈骗罪, 强 调其诈骗性质, 而对于我国刑法明文使用 诈骗 ! 一词的信用卡诈骗罪, 反而否认其诈骗性质? 令人不解的是, 为什么 德国学者普遍认为恶意透支不存在诈骗问题!, 我国 ∀刑法# 第 196条 的信用卡诈骗罪就不要求欺骗自然人? 第四, 在德国刑法将恶意透支规定到滥用信用卡罪中之后, 恶意透支或许不存在诈骗问题。但 不可否认的是, 恶意透支中既可能存在两者间诈骗 (如隐瞒不归还的意图, 在发卡银行柜台透 支 ), 也可能存在三角诈骗 (如隐瞒不归还的意图, 在非发卡银行柜台透支或者在特约商户购物 )。 但这并不意味着在 ATM 机上透支的行为, 当然也是诈骗。其实, 德国也并非普遍认为恶意透支不 存在诈骗问题, 只是对部分恶意透支案件否认其诈骗性质。 笔者也可以认为, 倘若恶意透支不 存在诈骗性质时, 就不能适用 ∀刑法# 第 196条认定为信用卡诈骗罪, 只能认定为盗窃罪。 第五, 按照刘文的观点, 日本的学说与判例, 是因为其刑法没有规定滥用信用卡罪, 才将 欺骗自然人的恶意透支解释为诈骗罪, 将没有欺骗人而在 ATM 机上恶意透支的行为解释为盗窃 罪。可是, 我国刑法也没有规定滥用信用卡罪, 既然如此, 我们也应当将欺骗自然人的恶意透 支解释为信用卡诈骗罪, 将没有欺骗自然人而在 ATM 机上恶意透支的行为解释为盗窃罪, 而不 是将盗窃行为也解释到信用卡诈骗罪中去。 第六, 诚然, 用自己真实有效的信用卡在 ATM 机上透支, 已成为信用卡的一种很普遍的 使用方式, 这种形式的恶意透支也很常见!。但这并不能成为将这种行为认定为信用卡诈骗罪的 理由。因为本文也可以这样说: 用自己真实有效的信用卡在 ATM 机上透支, 已成为信用卡的 一种很普遍的使用方式, 这种形式的恶意透支也很常见, 应以盗窃罪论处。 ! 刘文认为: 以非法占有为目的, 用自己的信用卡在银行柜台让业务员刷卡提取现金交给自 己, 与自己用信用卡在 ATM 机上取款, 这两种不同形式的恶意透支也很难说在性质上有何差异, 但按张文的观点却要分别定信用卡诈骗和盗窃两种不同的罪名, 这也很难说具有合理性。 ! 就侵 犯财产而言, 二者当然没有差异, 但是, 就是否欺骗了自然人而言, 因而就犯罪类型而言, 二 者就存在根本差异。在我国, 犯罪构成是犯罪类型, 既然行为人实施了两种不同类型的行为, 当然应认定为两种不同的罪名。在此没有不合理之处。盗窃罪与诈骗罪是两种传统的犯罪类型。 行为人在盗窃时使用何种工具或手段, 不影响盗窃罪的成立; 同样, 行为人在诈骗时使用何种 工具或手段, 不影响诈骗罪的成立; 二者的区别在于行为人是否实施了足以使对方产生处分财 产的认识错误的欺骗行为, 对方是否基于认识错误处分财产。所以, 在现实生活中, 既可能利 用信用卡实施诈骗行为, 也可以利用信用卡犯盗窃罪。但是, 按照刘文逻辑, 只要使用信用卡 的, 就不可能成立盗窃罪了, 只能是信用卡诈骗罪或者无罪。这是本文难以同意的。 刘文反复强调 ATM 机的特殊属性 !, 认为 ATM 机 在法律地位上相当于一个电子营业 员!, 于是, 在 ATM 机上恶意透支存在作为电子营业员的 ATM 机向行为人交付财物的问题 !, 具备交付罪的特征, 与直接夺取他人占有财物的盗窃罪不同, 因而成立信用卡诈骗罪。在本文 看来, 刘文对交付罪在一定程度上做了片面理解。第一, ATM 机的 特殊属性! 是什么? 在什 么 法律地位 ! 上相当于一个电子营业员? 电子营业员! 究竟是机器还是自然人? 相当于 ! 又是什么含义? 这可以由刘明祥教授事后任意做出有利于自己观点的解释。第二, 是任何机器都可以向行为人交付财物, 还是只有作为电子营业员的 ATM机才能向行为人交付财物? 倘若是 前者, 那么, 行为人向自动贩卖机投放铁币后, 自动贩卖机吐出饮料时, 自动贩卖机是否也在 向行为人交付财物, 从而使行为人的行为成立诈骗罪? 倘若是后者, 为什么又只有作为电子营 业员的 ATM 机才能向行为人交付财物? 第三, 在诈骗罪中, 交付是指被骗者基于认识错误处分 财物, 而不是单纯地吐出现金、递交财物。这也是刘明祥教授接受的观点。然而, ATM 机不 存在所谓认识错误问题, 只要程序操作得当和密码正确, 就可能从 ATM 机中取出现金; 反之, 即使持卡人将其真实有效的信用卡插入 ATM 机中, 但只要其程序操作不当或者密码错误, 也不 可能取出现金。所以, ATM 机吐出现金, 不等于财产罪中被害人的交付行为。另一方面, 在盗 窃罪中, 客观上也可能存在交付的情形。因为完全存在利用被害人的间接正犯的盗窃罪, 换言 之, 被害人没有处分意识时, 客观上也可能交付财物, 但在这种情形下, 行为人只能成立盗窃 罪, 而非成立诈骗罪。例如, 行为人将一包糖给 3岁女孩, 要换取女孩的项链; 女孩将项链 交付 ! 给行为人时, 行为人依然成立盗窃罪, 而不是成立诈骗罪。所以, 仅凭客观、外表上有 无 交付 ! 行为来区分盗窃罪与诈骗罪, 是不合适的。换言之, 诈骗犯罪中的被害人的交付, 是以受骗为前提的。既然刘文承认机器不可能受骗, 就不应该主张机器有交付行为。 笔者主张信用卡诈骗罪以欺骗自然人为前提, 所以, 认为将 ∀刑法 # 第 196条中的 冒 用!、 使用! 解释为对人的冒用、使用。刘文对笔者的批评意见, 难以被笔者接受。 第一, 刘文认为, 盗窃也可能是冒领, 因而 冒用! 不意味着欺骗自然人, 使用 ! 是中性 词, 无疑可能在 ATM 机上恶意 使用 !。可是, 刘文突然 冒 ! 出一个并非属于法律概念的 冒领 ! 来说明 冒用! 的含义, 这是不合适的。即使 冒领 ! 不需要欺骗自然人, 也不意味 着 ∀刑法 # 第 196条的 冒用 ! 不需要欺骗自然人。冒领并非法律术语, 它与冒用也非等同含 义。刘文举例说: 甲将提包寄存在存包处, 服务员给其一张领取牌; 或者是甲将提包存放在一 自动存物柜, 得到一张领取牌。后来无论是甲自己领取, 还是将领取牌交给乙去代领, 或者是 丙窃取甲的领取牌去冒领、丁拾得甲的领取牌后冒领, 都不存在要根据有无自然人受骗来确定 其是否冒领的问题。 ! 显然, 在刘文设定的这几例中, 行为人并不都构成诈骗罪, 也不都构成盗 窃罪。但这并不成为刘文结论的理由。因为笔者通过上述之例也可以说明: 冒 ! 的行为可以构 成盗窃罪, 故冒用他人信用卡的行为也可能成立盗窃罪。即使从字面含义上看, 行为人 是在 特约商户购物消费使用, 还是在 ATM机上提取现金, 都在 ∋冒用 ( 之列!, 也有理由将在 ATM 机上使用的行为排除在外。因为刑法条文的字面含义, 不等于刑法条文的真实含义; 分则条文 的文字表述不等于构成要件, 构成要件是经由解释才形成的犯罪类型。盗窃与诈骗之所以成为 两种不同类型, 就是因为前者需要欺骗自然人, 后者不需要欺骗自然人。 第二, 笔者之所以一方面说 ∀刑法# 第 196条中的 冒用 !、 使用 ! 一词本身就包含了欺 骗的含义, 另一方面又说将该条中的 冒用 !、 使用 ! 解释为对人的冒用、使用是一种限制解 释, 一是因为以刘明祥教授为代表的观点, 将冒用、使用作了过于宽泛的解释, 为了限制这种 过于宽泛的解释, 而对冒用、使用的含义进行了限制; 二是就 使用 ! 而言, 将其解释为仅对 自然人使用, 当然是一种限制解释; 三是旨在说明这种解释不是类推解释, 因而不违反罪刑法 定原则。刘文指出: 如果对 ∋冒用 (、 ∋使用 ( 作张文所主张的限制解释 (即采取盗窃罪说 ), 不仅在定罪上存在问题, 而且还可能造成处罚上的明显失衡。例如, 某人拾得他人信用卡并知悉密码后, 到 ATM机上取款 10万元, 按张文的主张定盗窃罪, 那就属于盗窃金融机构数额特别 巨大的情形, 依照 ∀刑法# 第 264条的规定, 应处无期徒刑或者死刑; 但如果他是到银行柜台 刷卡后由银行工作人员交给他 10万元, 那就应当定信用卡诈骗罪, 属于诈骗数额巨大的情形, 依照 ∀刑法# 第 196条的规定, 应处 5年以上 10年以下有期徒刑。两相比较, 可谓天壤之别。 既然作上述限制解释无论在定罪和处罚上都有这些明显的缺陷, 其合理性何在? ! 套用刘文的话 说, 刘文对笔者的观点也存在误解。不可否认, 根据笔者的观点, 某人拾得他人信用卡并知悉 密码后, 到 ATM 机上取款 10万元, 成立盗窃罪, 也属于盗窃金融机构, 但并不必然属于盗窃金 融机构 数额特别巨大! 的情形。刘明祥教授当然会说, 根据司法解释规定, 盗窃 10万元已经 属于数额特别巨大。可是, 一方面, 司法解释并未明文对盗窃金融机构数额特别巨大作解 释; 另一方面, 即使盗窃 10万元属于盗窃金融机构数额特别巨大, 也只是司法解释, 而不 是立法规定; 此外, 即便认定为盗窃金融机构数额特别巨大, 也可以适用 ∀刑法# 第 63条第 2 款减轻处罚, 不可认为适用该款就是异常现象。 第三, 刘文针对笔者的观点指出: 将 ∀刑法# 第 196条中的 ∋冒用\使用( 解释为仅仅是 指对自然人的冒用、使用, 这是一种违反罪刑法定原则的限制解释。 ! 因为 特别是当某人的行为 符合法律规定的轻罪的成立条件时, 但司法者却对轻罪的成立条件作限制解释, 将其行为排除在外 而适用重罪的法条来处罚, 这显然是违反罪刑法定原则、也是我国刑法所禁止的。 ! 诚然, 如果对 消极的构成要件要素和有利于被告人的减免处罚的适用条件作限制解释, 可能 (但不是必然 ) 违 反罪刑法定原则。但是, 这并不意味着对轻罪的构成要件都不能作限制解释, 更不意味着对轻罪的 构成要件作限制解释就违反了罪刑法定原则。况且, 对轻罪的构成要件作限制解释, 也不意味着原 本符合轻罪构成要件的行为一定构成重罪。不可否认, 按照司法解释规定的数额, 刘文的观点在部 分情形下会导致对被告人较轻的处罚。但是, 这并不意味只要解释结论对被告人有利就是合理的。 换言之, 有利于被告不是刑法解释原则; 存疑时有利于被告 ( In dubio pro reo) 也仅适用于事实存 在合理疑问的场合; 当法律存在疑问或争议时, 应当依一般的法律解释原则消除疑问, 而非一概作 出有利于被告人的解释。 ∃13% 法律上的疑问是需要解释来消除的。人们在对某个法条进行解释时, 可能同时使用多种方法, 也可能在不同的场合使用不同的方法, 而目的都是为了追求解释结论的合 理性。当各种解释方法得出不同的解释结论时, 最终起决定性作用的是目的论解释, 而不是有利于 被告。 因此当法律问题有争议时, 依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时, 法院亦应 从此见解。 !∃14% 倘若对被告人处罚轻的解释结论就是合理的, 那么, 刘文为什么不主张将使用拾得 的信用卡在 ATM机上取款的行为认定为侵占罪呢? 刘文不承认, ∀刑法 # 第 196条相对于 ∀刑法# 第 266条而言是特别条款, 也否认 ∀刑法 # 第 196条是补充条款, 似乎认为二者是交叉竞合, 并认为二者的关系如同招摇撞骗罪与普通诈骗 罪的关系。本文认为, 刘文的辩解与观点难以成立。 第一, ∀刑法# 第 196条与第 266条是什么关系, 取决于如何解释第 196条。如果认为只有 欺骗自然人才成立信用卡诈骗罪, 二者当然是特别法条与普通法条的关系。刘文指出: 大多只 有用信用卡对自然人行骗, 才可能出现同时符合第 266条与第 196条规定的法条竞合现象。由于规定用信用卡这种特定的手段骗取财物的法条, 相对于规定普通诈骗罪的法条是特别法条, 因 而要适用该法条来定罪量刑。至于采取不完全具备普通诈骗罪构成要件的方式进行的信用卡诈 骗活动, 如恶意透支、用信用卡从 ATM 机恶意取款, 则不存在同时构成普通诈骗罪的问题, 也 就不会出现选择适用哪一法条的法条竞合现象, 无疑是要按信用卡诈骗罪来定罪处罚。! 不难看 出, 一方面, 刘文承认了在欺骗自然人时, ∀刑法 # 第 196条与第 266条是特别法条与普通法条 的关系, 当然要认定为信用卡诈骗罪; 另一方面, 在没有欺骗自然人时, 即使符合其他罪的构 成要件, 也要认定为信用卡诈骗罪。于是, ∀刑法# 第 196条成为特权条款, 即无论如何, 只要 行为人非法使用信用卡取得财物, 都必须认定为信用卡诈骗罪。可是, 交叉关系时 (不管是交 互竞合还是偏一竞合 ) 所采取的处理原则, 是重法条优于轻法条, ∃15% 而不是刘文所称的只能按 其中某个特定的条款处罚。当然, 也许刘明祥教授会认为, 其所称 恶意透支、用信用卡从 ATM 机恶意取款! 不符合其他犯罪的构成要件, 不存在竞合问题。可是, 在刑法增设信用卡诈 骗罪之前, 对于使用他人信用卡在 ATM 机中取款的行为都认定为盗窃罪, 为什么在刑法增设了 信用卡诈骗罪之后, 这种行为反而不符合盗窃罪的构成要件呢? 认为使用信用卡从 ATM 机恶意 取款, 无疑! 是要按信用卡诈骗罪来定罪处罚的说法, 是有疑问的。 第二, 刘文认为, 将利用信用卡从 ATM 机恶意取款的行为认定为盗窃罪, 与 ∀刑法# 第 287 条的规定相冲突!。对此, 有必要提出以下几点: 其一, ∀刑法# 第 287条只是注意规定, 而不是 法律拟制, 只有当某种行为符合基本条款规定的构成要件时, 才能以相应的基本条款论处。例如, 只有当利用计算机实施的行为符合贪污罪的构成要件时, 才能认定为贪污罪; 而不可能认为, 只要 国家工作人员利用计算机取得了财物, 就理所当然成立贪污罪。 ∃16% 同样, 也不能因为利用了信用 卡与 ATM 机, 就理所当然成立信用卡诈骗罪。其二, ∀刑法# 第 287条也规定, 利用计算机 )) 盗窃))的, 依照本法有关规定定罪处罚!, 既然如此, 使用信用卡在 ATM 机上恶意取款, 也属于 利用计算机盗窃, 当然应认定为盗窃罪。刘明祥教授或许会说, 这种行为使用了信用卡, 所以要认 定为信用卡诈骗罪。可是, 不能因为行为人使用了信用卡, 就否认其利用计算机, 否认其构成盗窃 罪; 更不能认为, 凡是非法使用信用卡的都必然成立信用卡诈骗罪。其三, 笔者并不是像刘文所说 的那样, 认为 用拾得的他人的信用卡从 ATM 机大量取款, 是利用计算机实施信用卡诈骗!。相 反, 用拾得的他人信用卡从 ATM机大量取款, 是利用计算机盗窃。 第三, 刘文指出: ∀刑法# 第 196条确实有缺陷, 正如前文所述, 将 ∋恶意透支( 也纳入 信用卡诈骗罪, 与使用伪造的、作废的或他人的信用卡骗取财物的行为同样看待、同等处罚, 这确实不够科学合理, 有必要将这种行为抽取出来规定独立的 ∋滥用信用卡罪( , 并规定比信用 卡诈骗罪轻的刑罚。但在刑法未作修改之前, 还只能依法行事, 否则, 就会违反罪刑法定主义 和有法必依的宪法原则。! 刘文一方面利用德国的刑法理论, 以恶意透支不存在诈骗为由, 主张 我国 ∀刑法# 第 196条的信用卡诈骗罪不要求欺骗自然人, 另一方面又认为, 将恶意透支规定 在信用卡诈骗罪中不够科学合理。这是让人难以接受的研究方法。之所以如此, 是因为刘文完 全认同德国关于信用卡犯罪的立法例。但是, 既然我国刑法不同于德国刑法的规定, 就不能按 照德国刑法的规定解释我国刑法的规定。 第四, 在笔者来看, 认为 ∀刑法# 第 196条与 ∀刑法# 第 266条是特别法条与普通法条的关系, 是合适的。分则条文中的 本法另有规定的, 依照规定! 的表述, 是表明此条与其他条 文具有特别关系的基本特征。旧刑法没有规定金融诈骗罪与合同诈骗罪, 所以, 旧刑法在规定 诈骗罪的条文中, 没有 本法另有规定, 依照规定 ! 的表述。而新刑法增加了金融诈骗罪与合 同诈骗罪, 所以 ∀刑法# 第 266条增加了 本法另有规定, 依照规定 ! 的表述。应当认为, 规 定金融诈骗罪与合同诈骗罪的法条, 相对于 ∀刑法# 第 266条而言, 就是特别法条。当然, 刘 文可能认为, ∀刑法 # 第 266条的规定, 不能直接表明 ∀刑法# 第 196条是特别法条。然而, 我 们有什么理由, 将明明写着 诈骗! 二字的第 196条排除在特别法条之外呢? 我们又有什么理 由说 ∀刑法# 第 196条不是特别法条, 而关于金融诈骗罪的其他规定是特别法条呢? 让人不得其解的是, 虽然我国 ∀刑法# 第 266条所规定的诈骗罪, 在文字上没有要求欺骗 自然人, 但刘文承认机器不能被骗, 进而认为 ∀刑法# 第 266条的诈骗罪要求欺骗自然人; 而 ∀刑法 # 第 196条也没有从文字上没有要求欺骗自然人, 刘文却认为对机器实施的行为可以成立 信用卡诈骗罪。可是, 既然两个条文都有 诈骗 ! 二字, 为什么做出不同的解释呢? 刘文或许 发现了其中的问题, 故有时将 ATM 机视为所谓电子营业员, 似乎又将 ATM 机当人看待, 有时候 称使用信用卡在 ATM 机中恶意取款的行为欺骗了背后的人, 有时又说信用卡诈骗罪不需要欺骗 自然人。在笔者看来, 刘文之所以将使用信用卡在 ATM 机上恶意取款但没有欺骗自然人的行为 解释为信用卡诈骗罪, 其中的一个重要原因是, ∀刑法# 第 196条没有从字面上要求欺骗自然 人。但是, 对法条不能进行孤立的解释, 将条文之间联系起来进行体系解释, 才能实现刑法的 正义性。要求诈骗罪与信用卡诈骗罪的成立以欺骗自然人为前提, 正是考虑到它们与盗窃罪的 关系, 进行体系解释的结果。倘若仅作字面解释, 许多犯罪的构成要件就没有边际了。例如, 从字面上看, 我国 ∀刑法 # 第 263条所规定的抢劫罪也没有要求对人使用暴力, 但砸坏 ATM 机 进而取走其中现金的行为, 并不成立抢劫罪。另一方面, 倘若将 ATM 机当人看待, 那么, 将 ATM 机砸坏后取走其中现金的行为, 就成立抢劫罪了。因为行为人对机器 人 ! 实施了暴力, 使机器 人! 丧失保护现金的能力, 进而取走了现金。这恐怕是不会被任何人接受的。

二、盗窃罪说具有合理性

笔者一直认为, 用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为, 完全符合盗窃罪的构成要件, 应认 定为盗窃罪。因为盗窃是指以非法占有为目的, 违反被害人的意志, 将他人占有的财物转移为自己 或者第三者占有的行为。刘文认为笔者采纳了日本刑法理论关于盗窃的定义, 而日本刑法没有规定 抢夺罪, 我国刑法规定了抢夺罪, 故笔者的定义不当。刘文指出: 事实上, 自古以来, 所谓盗窃 都有窃而取之的含义。我国的通说也认为, 盗窃是行为人采用自认为不使财物的所有人或管理人发 觉的方式窃取 (即秘密取得 ) 他人财物。 ! 那么, 究竟应当如何给盗窃下定义呢? 首先, 不得不再次说明的是, 刘文所赞成的通说, 存在重大缺陷。 通说要求盗窃具有秘密性, 是为了区分盗窃与抢夺 (盗窃是秘密的, 抢夺是公开的 )。但 是, 这种区别难以成立。根据通说的观点, ∋秘密( 是指行为人自认为没有被所有人、保管人 发现。如果行为人已经明知被被害人发觉, 公然将财物取走, 不构成本罪 (指盗窃罪 引者 注 ), 而应认定为抢夺罪。 !∃17% 据此, 只要行为人主观上认识到自己是在秘密窃取他人财物, 就属于盗窃; 如果行为人认识到自己是在公开取得他人财物, 就成立抢夺; 至于客观行为本身是 秘密还是公开, 则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。但通说存在以下问题: ( 1) 通说在犯罪客观 要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取, 但同时认为, 只要行为人主观上 自认为! 没有被所 有人、占有人发觉即可, 不必客观上具有秘密性, 这便混淆了主观要素与客观要素的区别。 ( 2) 根据通说, 在客观上同样是公开取得他人财物的行为, 当行为人自认为所有人、占有人没有发 觉时就成立盗窃罪, 当行为人认识到所有人、占有人发觉时就成立抢夺罪。于是, 形成了 尽 管客观行为类型相同, 却完全按照行为人 ∋自认为( 的内容定罪 ! 的不合理局面。 ( 3) 实践中 经常发生行为人在以平和方式取得他人财物时, 根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的案件。 根据通说, 便无法确定该行为的性质; 或者不得不以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺, 但这与通说定义的秘密窃取相冲突。 ( 4) 由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性, 所以, 通 说只好将 秘密! 解释为行为人 自认为 ! 秘密。可是, 通说不能说明故意的认识内容。众所 周知, 故意的认识内容与构成要件客观要素的内容是一致的, 换言之, 客观构成要件规制着故 意的认识内容。一方面, 凡属于构成要件客观要素的事实, 都是故意的认识内容 (客观的超过 要素除外 )。另一方面, 凡不属于构成要件客观要素的事实, 就不可能成为故意的认识内容。但 是, 通说一方面认为, 客观的盗窃行为既可以是公开的, 也可以是秘密的, 另一方面又要求行为人 必须 以自认为不使他人发觉的方法占有他人财物!; 换言之, 即使行为在客观上表现为公开盗窃 时, 行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议了! 既然客观上可以表现为公开盗窃, 主 观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。如果认为客观上公开盗窃时, 主观上也必须认识到秘 密窃取, 那便意味着, 一方面, 行为人不必认识到客观构成事实 (不必认识到公开盗窃 ), 另一方 面, 行为人必须认识到客观构成事实之外的内容 (必须认识到秘密窃取 )。 ( 5) 在犯罪对象为金融 机构资金与珍贵文物时, 盗窃罪的法定刑明显重于抢夺罪的法定刑。可是, 根据通说, 对自认为秘 密地窃取金融机构资金的盗窃行为的处罚, 远远重于对自认为公开地抢夺金融机构资金的行为的处 罚。然而, 从非难可能性的角度来说, 后者应当更为严重。这表明, 要求盗窃具有秘密性也不可 取。此外, 通说对盗窃的定义, 仅指出窃取的对象是公私财物, 而不说明是他人占有的财物, 也没 有说明窃取行为的具体内容, 因而不利于准确认定盗窃罪。 其次, 刑法是否规定抢夺罪, 并不必然影响盗窃的定义。例如, 旧中国 1928年刑法就规定 了抢夺罪, 但当时的刑法理论并不一概将盗窃限定为秘密窃取。如有学者指出: 窃盗, 指夺取 他人财物之行为而言。所谓夺取, 即丧失他人之所持有, 而移入自己所持有是也。!∃18% 再如, 我国台湾地区刑法规定了抢夺罪, 但许多学者依然认为盗窃行为不要求秘密窃取。如林山田指 出: 窃取只要以非暴力的和平手段, 违反所有权人或持有人的意思, 或未得所有权人或持有人 的同意, 而取走其持有物, 即足以当之, 并不以系趁人不知不觉, 且以秘密或隐密之方法为必 要。因此, 物的所有人或持有人虽于行为人窃取时有所知觉, 或行为人的窃取行为并非秘密或 隐密, 而系另有他人共见之情况, 均无碍于窃取行为的成立, 而构成窃盗罪。!∃19% 张丽卿在论 述盗窃罪的客观构成要件时指出: 对于破坏持有的手段, 并不要求必须 ∋秘密行之( 。))窃 取只要是以非暴力的手段, 未经持有人同意或违背持有人意思, 而取走其持有物即可, 行为是 否秘密或公然, 和持有的被破坏无关。因此, 持有人虽于行为人窃取时有所知觉, 窃取行为虽 非秘密或隐密, 乘他人对物的一时支配力松弛之际, 即使在有人看见的情况下, 均无碍窃取行为的成立。 !∃20% 曾淑瑜在论述盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区别时也指出: ∋密行 ( 并非界定窃 盗罪及抢夺罪、强盗罪之主要不同所在, 毋宁认为窃取是使用非暴力之手段, 未经持有人同意 或违背持有人之意思, 而取走其持有物即可, 行为是否秘密或公众, 和持有的被破坏无关。因 此, 乘他人对物一时支配松弛之际, 即使在有人共见之情况下, 均无碍窃取行为之成立。 !∃21% 可以肯定的是, 上述持盗窃行为不限于秘密窃取的学者, 不可能否认盗窃与抢夺存在区别。这 说明, 刑法理论完全可以在秘密与否之外寻求盗窃罪与抢夺罪的界限。 最后, 将盗窃定义为 以非法占有为目的, 违反被害人的意志, 将他人占有的财物转移给 自己或者第三者占有的行为!, 没有不当之处。 以非法占有为目的 ! 使得盗窃罪与挪用资金罪、 故意毁坏财物罪相区别, 后者不具有刑法意义上的非法占有目的; 违反被害人的意志 ! 使得盗 窃罪与诈骗罪 (以及职务侵占罪中的骗取行为 )、敲诈勒索罪相区别, 因为诈骗罪与敲诈勒索罪 是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物的; 将他人占有的财物转移 ! 使得盗窃罪与侵占罪 (以 及职务侵占罪中的狭义的侵占行为 ) 相区别, 因为侵占罪是将自己占有的财物或者将脱离他人 占有的财物据为己有; 转移为自己或者第三者占有! 使得盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产 经营罪相区别, 后两种犯罪并不是转移财产的占有, 而是毁弃财产; 将他人占有的财物转移给 自己或者第三者占有!, 表明了两个方面的内容: 一方面, 盗窃行为破坏或者排除了他人对财物 的占有; 另一方面, 盗窃行为建立了新的占有, 使行为人或第三者具有类似所有人的地位。 ∃22% 行为是否具有秘密性, 并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。 值得进一步讨论的是, 盗窃罪的成立是否以行为人 采取平和手段! 为前提? 本文采取否 认回答。 ∃23% 就盗窃罪与抢劫罪的关系而言: 一方面, 盗窃罪与抢劫罪具有竞合关系, 当行为符 合较重犯罪构成要件时, 当然应认定为重罪; 而且, 盗窃与抢劫行为能够在重合的限度内成立 共同犯罪。在此意义上说, 抢劫罪同时符合盗窃罪的构成要件。但这并没有增添认定犯罪的难 度。因为即使承认抢劫行为同时符合了盗窃罪的构成要件, 也只能将其认定为抢劫罪。另一方 面, 盗窃案件中也可能存在某种暴力、胁迫等行为, 倘若将盗窃限定为 平和手段 !, 对这种行 为就无法处理, 显然不当。 ∃24% 就盗窃与抢夺罪的关系而言: 抢夺罪的成立需要对物暴力, 需要 有致人伤亡的可能性, 但盗窃罪并无这种要求。 ∃25% 概言之, 构成要件所要求的是成立犯罪的最 低限度, 要求盗窃必须 采取平和手段 ! 的做法, 则在最低限度的基础上附加了不应有的要素。 附带指出的是, 刘文认为笔者 是从广义上理解盗窃罪的 !, 包含了部分诈骗、抢劫!, 但其实 并非如此。一方面, 盗窃与诈骗是对立的犯罪, 就同一结果而言, 一个行为不可能既是盗窃又 是诈骗, 所以, 笔者关于盗窃罪的定义, 并不包含诈骗。刘文之所以认为笔者关于盗窃的定义,笔者以前也认 为窃取行 为应限 于平和手 段。参见张明 楷: ∀刑 法学 #, 法律 出版 社 2007 年版, 第 727页。 例如, 被害人在公园草地的长椅上午休, 手上拿着手机。行为人用竹竿轻轻敲打被害人的手, 没有 将被害人打醒, 但使手机滑落到草地上, 然后将手机拿走。用竹竿敲打被害人的手, 也可谓暴力。上例中的暴 力行为并没有达到抢劫罪所要求的暴力, 只能以盗窃罪论处。倘若认为盗窃罪不得有暴力, 则上例不成立任何 犯罪。这种结论难以被人赞成。 参见张明楷: 盗窃与抢夺的界限!, ∀法学家# 2006年第 2期。

包含了诈骗, 是因为刘文将部分盗窃纳入诈骗 (如认为使用拾得的信用卡在 ATM 机取款成立信 用卡诈骗罪 )。另一方面, 盗窃与抢劫不是对立关系, 因而存在重合部分。 综上所述, 通说关于盗窃罪的定义并不可取。按照各国通行的盗窃定义, 用拾得的信用卡 在 ATM 机上取款的行为, 完全符合盗窃罪的构成要件。即使按照刘文所采纳的通说关于盗窃的 定义, 用拾得的信用卡在 ATM 机上取款的行为, 也完全具有秘密性, 符合盗窃罪的构成要件, 应认定为盗窃罪。 ∃26% 刘文指出: 用自己的信用卡在 ATM 机上恶意透支的行为, 自然是以非法占有为目的, 违 反被害人的意志, 将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为, 这在日本固然可以解 释为盗窃, 但正如前文所述, 若在我国也解释为盗窃, 那就与刑法的规定明显不符。! 在笔者看 来, 刘文似乎偷换了概念。换言之, 将用自己的信用卡在 ATM 机上恶意透支的行为解释为盗窃, 不是与刑法的规定不符, 而是与刘文的观点不符。因为用自己的信用卡在 ATM 机上恶意透支的 行为, 也具有秘密性; 行为人所取得的是银行占有的现金, 也是 窃而取之 !。既然如此, 当然 与刑法规定的盗窃罪的构成要件相符合 (也与刘文主张的盗窃罪定义相符合 )。 刘文还指出: 诈骗虽然是被害人因受骗而交付财物给行为人的, 但如果他明知真相就不 会交付财物, 因此, 也可以说是违反被害人的意志, 将他人占有的财物转移给自己占有。很 显然, 若这样宽泛地来解释盗窃, 就无法将我国刑法规定的盗窃罪与多种侵犯财产的犯罪区 分开来。! 如所周知, 诈骗罪的受骗者是基于有瑕疵的意思而处分。刘文称诈骗罪也 违反被 害人的意志 ! 显然是就事后而言的, 而不是就行为当时而言的。至于刘文强调的盗窃与多种 侵犯财产罪的区分, 正是笔者近来发现的我国刑法理论长期以来存在的重大问题。 ∃27% 况且, 即使按照笔者所采纳的盗窃罪定义, 也完全可以理顺盗窃罪与其他财产犯罪之间的关系。众 所周知, 财产罪分为取得罪与毁弃罪。取得罪可以分为转移占有的取得罪与不转移占有的取 得罪。侵占罪是不转移占有的取得罪, 盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等罪都是转移占有的取得罪。 事实上, 盗窃罪是转移占有的取得罪中的兜底犯罪, 即凡是值得科处刑罚的非法转移占有进 而取得他人财产的行为, 只要不符合其他犯罪的构成要件的, 一定符合盗窃罪的构成要件 (发生抽象的事实认识错误时除外 )。 盗窃与侵占罪的区别, 在于行为人所取得的财物由谁占有。但盗窃罪与诈骗罪、信用卡诈 骗罪的对象都必须是他人占有的财物。诚然, 如何判断财物由谁占有, 是国外刑法理论长期讨 论的问题。刘文不赞成笔者关于占有的判断, 这是本文不可能展开讨论的问题。但可以肯定的 有两点: 其一, ATM机中的现金, 不可能是遗忘物, 而是银行事实上占有的财物。这一点刘明 祥教授也不否认, 所以, 刘明祥教授认为, 用拾得的信用卡在 ATM 机上取款的行为不成立侵占 罪。既然如此, ATM机中的财物当然可以成为盗窃罪的对象。所以, 关于占有的判断的分歧, 并不能说明使用信用卡在 ATM 机中恶意取款的行为成立信用卡诈骗罪。其二, 用自己的信用卡 善意取款者 (即取出的现金没有超过其存款数额 ), 并不是像刘文所称的那样 存在夺取他人占 有的财物的问题!, 也没有违反银行管理者的意志, 当然不成立盗窃罪。 刘文对笔者在 ∀也论# 一文所举之例作了选择性的评析和说明, 有必要再予讨论。

例一: 关于将普通铁片投入自动贩卖机而取出商品的行为。刘文指出: 如果我国刑法规定 有类似德国等国刑法的 骗取给付罪 !, 自然是要按此罪定罪处罚, 而不是按盗窃罪定罪处罚。 ))我国刑法也有必要增设此罪。 ! 其一, 刘文似乎认为, 即使这种行为取得了数额较大的财 物, 在我国现在还不构成犯罪。这种结论难以令人赞成。其二, ∀德国刑法 # 第 265条 a所规定 的骗取给付罪, 共有三种类型, 其共同点是, 在只有支付对价, 有关机关才会允许享受娱乐活 动或者利用其设施的场合, 行为人不支付对价却享受娱乐活动或者利用其设施 !。 ∃28% 无票进入 演出场所、盗打电话、无票乘车, 是其适例。将普通铁片投入自动贩卖机而取出商品的行为, 是否符合骗取给付罪的构成要件, 还存在争议, 并不是 自然 ! 按骗取给付罪定罪处罚。其三, 德国刑法规定的骗取给付罪, 是一个补充规定 (或从属性规定 ), 即只有不符合其他更重犯罪构 成要件时, 才能认定为骗取给付罪。概言之, 在德国, 将普通铁片投入自动贩卖机而取出商品 的行为, 最终成立的犯罪不可能是骗取给付罪, 只能是盗窃罪。 ∃29% 既然如此, 在没有规定骗取 给付罪的我国, 对于这种行为更应当认定为盗窃罪。 例二: 关于使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车, 将别人住宅大门安装的智能锁打开、 用铁丝将金库门打开, 尔后进入住宅、金库, 拿走其中的财物。刘文也主张认定为盗窃罪。因 为 没有自然人或者机器代替自然人交付汽车!。可是, 按照刘文的这一思路, 倘若行为人以非 法占有为目的, 侵入他人无人驾驶飞机的电脑控制系统, 使无人驾驶飞机飞入自己控制的场所 的, 也可以认定有交付行为, 进而认定为诈骗罪; 倘若被害人门前安置了智能的机器人管理家 务, 行为人通过技术手段, 使管理家务的机器人 交付! 财物给自己的, 也成立诈骗罪。这是 难以被人接受的。刘文只说诈骗罪要求有交付 (处分 ) 行为, 不提 (尽管其在其他论著中提到 ) 要有交付 (处分 ) 意思。然而, 财产处分行为不限于积极的举动, 或者说, 处分行为这一构成 要件要素, 不应在民法意义上理解, 而是包括了被害人的一切作为、忍受与不作为。 !∃30% 倘若 不强调交付意识, 就可能认定为不作为的交付行为, 因而使上述行为成立诈骗罪。一旦明确了将普通铁片投入自动售货机而取得商品的行为是否符合 ∀德国刑法# 第 265条 a的构成要件, 在德 国刑法理论上还存在争议。部分学者认为, 这种行为根本不符合 ∀德国刑法 # 第 265条 a的构成要件。因为第 265条 a中所说的 给付! 只能是 自动机! 本身所能产生的服务, 如电话机的通话服务、影视机播放的影视 节目。而自动售货机中的商品并不是自动售货机本身所能生成的服务, 所以自动售货机不属于第 265条 a中所 说的 自动机!。因此, 将普通铁片投入自动售货机而得取商品的行为构成盗窃罪。另一部分学者则认为, 将普 通铁片投入自动售货机而取得商品的行为仍然符合 ∀德国刑法# 第 265条 a所规定的构成要件, 但是由于第 265 条 a相对于其他财产犯罪 (尤其是盗窃罪 ) 而言是从属性条款 (该条最后一句明文规定在成立其他更重罪行时 不适用本条 ), 所以在定罪时排除第 265条 a的适用, 结果仍然只定盗窃罪。总之, 在德国, 从最终的定罪来 看, 对于将普通铁片投入自动售货机而取得商品的行为, 不可能适用第 265条 a认定为骗取给付罪。对此, 德 国刑法理论上没有疑问。上述两种不同学说的差别仅在于, 一部分学者在构成要件层面上否认上述行为成立第 265条 a规定的犯罪, 主张将上述行为直接认定为盗窃罪; 另一部分学者主张在讨论罪数 (法条竞合 ) 的时候, 鉴于第 265条 a的从属条款性质, 将上述行为认定为盗窃罪。需要说明的是, 即使持后一种观点的人也认为, 将普通铁片投入自动售货机而取得商品的行为, 并不成立盗窃罪与骗取给付罪的想象竞合犯, 而是因为第 265 条 a的从属性质, 排除适用第 265条 a。参见 (Vg. l, Arzt/W eber , StrafrechtBesonderer Tei, l V erlag Ernst undW er ner G ieseking 2000 , S535ff。 前注, ∃德% U lrich Sieber书, 第 254页。这里的作为与不作为显然只是借用了犯罪行为的作为 与不作为的概念, 即处分行为可以表现为积极的处分行为与消极的没有任何举止的处分行为。

交付行为以交付意思为前提, 就会发现所谓 机器代替自然人交付! 的说法并不成立。刘文主 张认定为盗窃罪的另一理由是, 被害人没有将车交给行为人, 而是行为人开走了车; 被害人没 有向行为人交付财物, 而是行为人直接拿走了住宅、金库中存放的财物。可是, 当行为人使用 信用卡在 ATM 机中取款时, ATM 机也没有直接将现金装入行为人的口袋或者交到行为人手中, 也是行为人拿走的; 作为被害人的银行管理者更没有将现金交付给行为人。 例三: 使用工具打开 ATM 机背面的智能锁取出其中的现金。笔者认为, 这种行为与将拾得 的信用卡插入 ATM 机中取出其中的现金并无区别。因为二者的行为都违反了银行管理者的意志, 而不是基于银行管理者有瑕疵的意志; 二者都是将银行占有的现金, 转移给自己占有。刘文则 认为二者 有性质上的差异。前者没有交易存在, 没有 ATM 机这种银行电子营业员向甲交付现 金, 而是甲直接从 ATM 机存放现金的柜子中拿走了现金。 ! 可是, 一方面, 有没有交易存在, 与行为是成立盗窃还是成立诈骗没有直接关系。有交易存在时, 也可能构成盗窃罪。换言之, 有无交易存在, 只是案件的边缘事实, 不是构成事实。另一方面, 电子营业员的交付没有交付 意思, 不可能与欺骗自然人基于交付意思的交付行为相提并论。 例四: 在 ATM 机上存入假币后取出真币的行为。刘文指出: 仅就取真币的行为而言, 不 难发现行为人是在卡里无存款记录或存款数额不足的情况下, 取出了银行的现金, 只要对这种 行为作一点实质评价, 对 ∋恶意透支( 作一点不同于银行法的扩张解释, 就可以将这种行为评 价为 ∋恶意透支(, 依照 ∀刑法# 第 196条定信用卡诈骗罪不成问题。 ! 可是, 其一, 完全存在 行为人在卡里仍然有存款记录、并无数额不足的情形。例如, 甲的信用卡中原本有 1万元存款, 其后将 1万元假币通过 ATM机存入卡中, 后来从 ATM 机中取出 1万元, 卡中仍记载有 1万元。 对此, 刘文的观点是无法处理的。其二, 当行为人持有的是借记卡时, 刘文的观点也不成立。 诚然, 根据立法解释, 借记卡也属于信用卡, 但是, 这并不意味着借记卡也可以透支。恶意透 支是与善意透支相对的概念, 就透支的外观行为而言, 恶意透支与善意透支并无区别。借记卡 不可能善意透支, 当然也不能恶意透支。根据刘文的观点, 借记卡原本没有透支功能, 但只要 ATM 机的某个环节出了问题, 就表明其借记卡已具有了透支功能。于是, 非法使用借记卡是否 属于恶意透支, 就取决于机器是否出现故障。这便使构成要件丧失定型性, 导致行为构成何罪 取决于外界的偶然事项, 难以被人接受。其三, 按照刘文的逻辑, 在 ATM 机上恶意透支的行为 也符合了贷款诈骗罪的构成要件, 因而与贷款诈骗罪相竞合。因为行为人以借款的方式实施行 为, 但隐瞒了不归还的意图, 机器替银行管理者向行为人交付了现金。刘明祥教授可能会说, 贷款诈骗罪必须欺骗自然人, 故在 ATM 机上恶意透支的行为不成立贷款诈骗罪。可是, 在法条 对构成要件的表述均使用了 诈骗 ! 一词的情况下, 为什么贷款诈骗罪需要欺骗自然人, 而信 用卡诈骗罪却不需要欺骗自然人呢? 例五: 甲向乙借款, 乙将自己的真实有效的信用卡交给甲, 并告知了密码与信用卡内的 金额仅有 2000元。但甲一次性地从 ATM 机上取出 5000元。甲事后隐瞒 透支 ! 事实, 将信 用卡还给乙。显然, 在本设例中, 甲具有归还 2000元的意思。根据本文的观点, 甲对多取出 的 3000元成立盗窃罪。刘文指出: 如果甲没有还款给乙的意思, 骗取乙的信用卡使用, 尽 管是乙将信用卡交给甲并告知了其密码, 也由于不是经有效授权而使用他人信用卡, 应视为 冒用他人信用卡, 骗取财物数额较大的, 当然可能构成信用卡诈骗罪。! 看来, 刘文也觉得认 定为冒用他人信用卡不合适, 只得 视为 ! 冒用他人信用卡。不能不认为, 刘文的观点有违 反罪刑法定原则之嫌。刘文还说: 按张文所持的盗窃罪说, 甲无还款的意思骗取乙的信用卡, 一次性地从 ATM 机取出 5000元, 其中, ∋透支( 的 3000元成立盗窃罪, 那么, 非法取 得其余 2000元应如何评价呢? 如果评价为诈骗、信用卡诈骗、或者借款, 那就意味着同一取 款行为, 既含有盗窃又含有诈骗、信用卡诈骗或借款的性质, 这样来解释, 可能难以令人信 服。 ! 其实, 在本例中, 2000元当然不存在犯罪问题。因为在法律上乙可以支配 2000元, 甲 对 2000元具有归还的意思。在此情形下, 即使按照刘文的观点, 就取出 2000元而言, 甲依 然是合法的, 就取出 3000元而言, 甲是信用卡诈骗。这导致一个行为既包含了合法部分也包 含了非法部分, 并不奇怪。既然如此, 一个行为对一个结果是盗窃、对另一个结果是诈骗, 就更为可能了 (再次声明, 一个行为对同一结果不可能既是盗窃又是诈骗 )。倘若甲当初就不 想归还 2000元, 对 2000元现金本身是成立普通的诈骗罪还是成立盗窃罪, 可能因人而异。 但是, 即使认为甲对 2000元成立普通的诈骗罪, 而对 3000元成立盗窃罪, 也没有不当之处。 再如, 行为人甲进入刘教授的办公室后, 欺骗刘教授说: 您的好朋友张教授希望您送给他一 本 ∀错误论 # , 特意让我来取的。! 刘教授说: 就在门边的书架上, 你拿一本给张教授吧。! 甲却一把抓走了两本 ∀错误论 #。甲的同一拿书行为, 就具有两个性质: 对其中一本是诈骗, 对另一本是盗窃。同一行为 (当然包括同一取款行为 ) 触犯两个罪名, 是常见的想象竞合的 现象, 不知道刘文为什么难以信服。 附带说明的是, 已有部分银行的存折与储蓄卡 (属于刑法上的信用卡 ) 具有完全相同的功 能, 如存折与储蓄卡都可以在 ATM 机上取款和转款, 但存折不是信用卡。按照刘文的观点, 用 拾得的存折在 ATM 机上取款的, 不可能是信用卡诈骗罪, 恐怕只能是盗窃罪 (或者无罪 ); 而 用拾得的信用卡在 ATM 机上取款的, 是信用卡诈骗罪。可是, 二者实质上也没有区别, 刘文却 主张定不同的犯罪。这大概是刘文也难以解释的。

三、我国没有必要增设使用计算机诈骗罪

笔者在 ∀也论# 一文中提出, 我国刑法的规定与审判实践也肯定了财产性利益可以成为盗窃 罪的对象。 ! 刘文却说: 我国 ∀刑法# 第 265条将盗用他人电信设备、设施的行为规定以盗窃罪 定罪处罚, 这实质上是一种拟制性的规定, 最高人民法院将盗用他人公共信息网络设施规定为以盗 窃罪定罪处罚, 也有相似的性质。 ! 并以 ∀德国刑法# 规定了 盗用电力 ! 罪、 交通工具的无权 使用! 罪 (第 248条 b) 以及 ∀挪威刑法# 第 403条的规定说明, 通过解释将其纳入盗窃罪的处 罚范围, 不是从根本上解决问题的方法, 充其量只是一种权宜之计。 ! 其实, 没有任何立法可以根 本上解决问题, 近年来德国、日本对刑法典的修改频繁的令人惊讶, 就说明了这一点。在当今社 会, 已经没有人可以制定一部完美的刑法典。大陆法系国家的立法与司法经验充分表明, 成文法的 完善在很大程度上依赖于刑法的解释。大体而言, 刑法完善的路径为, 立法机关制定法律后, 解释 者根据正义理念与文字表述, 并联系社会现实解释法律; 在许多情况下, 为了实现社会正义, 解释 者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释 (对刑法的解释当然要符合罪刑法定原则 ); 经 过一段时间后, 立法机关会采纳解释者的意见, 修改法律的文字表述, 使用更能实现正义理念的文 字表述; 然后, 解释者再根据正义理念与文字表述, 联系社会现实解释法律; 再重复上面的过程。 这种过程循环往复, 从而使成文法更加完善, 使司法不断地追求和实现正义。所以, 不要认为对刑 法的解释只是权宜之计。即使是权宜之计, 也没有不合适之处。更为重要的是, 对本国刑法的解 释, 要尽量做到使法条之间相协调, 在符合罪刑法定原则的前提下, 使值得科处刑罚的行为受到处 罚, 防止处罚的漏洞。诚然, 解释刑法不可缺少比较方法, 尤其是在刑法条文表述相同或者相似、 条文适用背景相同或者相似的情况下, 参考外国的刑法学说与审判实践解释本国刑法规范, 可能得 出发人深省的结论。但是, 在进行比较解释时, 不可忽视中外刑法在内容、体例上的差异, 不能仅 从翻译成中文的字面含义做出解释 (刘文对德国刑法关于骗取给付罪的规定、法国刑法关于盗窃罪 的规定, 明显存在误解 )。例如, 就某类犯罪而言, 有的国家刑法规定得非常详细 (可能有多个罪 名 ), 有的国家刑法则规定得十分简单 (可能只有一个罪名 )。在这种情况下, 后者的一个罪名可 能包含了前者的多个罪名的内容; 而不能简单地认为, 后者只处罚一种情形, 前者处罚多种情形。 例如, ∀德国刑法# 第 211条、第 212条、第 216条、第 220条 a分别规定了谋杀罪、故意杀人罪、 受嘱托杀人罪、灭绝种族罪; 而我国刑法仅第 232条规定了故意杀人罪。我们显然不能认为, 谋 杀、受嘱托杀人以及灭绝种族的行为, 没有被我国刑法规定为犯罪, 因而不得定罪处刑; 相反只能 认为, 这些行为都包含在我国 ∀刑法# 第 232条规定的故意杀人罪中。反过来的情形也值得我们思 考。中国刑法规定了抢夺罪, 但日本刑法不见有此罪名; 日本的学者与法官面对我们所谓的抢夺行 为时, 不会做出如下判断: 该行为属于抢夺行为, 虽然中国刑法规定了抢夺罪, 但日本刑法没有规 定抢夺罪, 故不得定罪量刑; 相反, 在日本, 抢夺行为分别被认定为抢劫罪与盗窃罪。 ∃37% 由此看 来, 我们不能只看文字上的表述与犯罪的名称, 而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地 位, 从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。基于同样的理由, 我们不能因为国 外刑法将某种行为独立于盗窃罪之外, 就认为我国刑法所规定的盗窃罪不包含这种行为。例如, ∀德国刑法# 第 248条 b规定了交通工具的无权使用罪, 我国没有规定此罪。但不能据此认为该行 为在我国一概无罪。一方面, 即使在德国, 无权使用他人交通工具的行为, 只有不符合更重犯罪的 构成要件时, 才认定为本罪; 倘若行为符合了盗窃罪的构成要件, 则会认定为盗窃罪。另一方面, 对于无权使用他人交通工具的行为, 客观上可以评价为转移了占有, 主观上可以认定行为人具有非 法占有目的时, 在我国就应认定为盗窃罪。正因为如此, 日本的刑法理论与判例, 对于无权使用他人交通工具的行为, 除时间极为短暂的以外, 都认定为盗窃罪。 ∃38% 刘文在介绍了德国、日本关于增设使用计算机诈骗罪的争议后指出: 德国、日本的立法者最 终采纳了最后这种意见, 在刑法中增设了使用计算机诈骗罪, 既保证了执法上的协调统一性, 又避 免了理论上一些不必要的争论。这一立法经验已被许多国家所采纳, 同样也值得我们借鉴。 ! 其实, 这是在德国、日本的既有立法体例下的争论。正如笔者反复指出的那样, 增设使用计算机诈骗罪, 是因为德国、日本的刑法区分了财物与财产性利益, 盗窃罪没有数额较大的限制。与之相反, 我国 没有区分财物与财产性利益, 盗窃罪有数额限制。所以, 我国没有必要增设使用计算机诈骗罪。 刘文指出: 如果我国刑法增设了使用计算机诈骗罪, 并且规定该罪的对象包括财物与财产性 利益, 那么, 张文所说的 ∋信用卡诈骗罪说难以说明行为人利用信用卡以外的磁卡从 ATM 机取款 的行为性质(, ∋难以解决行为人使用他人存折获取财产性利益( 的案件, 就都可以得到合理的说 明或处理了。 ! 在本文看来, 这是刘文在方法论上存在的重大问题。我们是在既有的立法之

相关问答

问:信用卡和储蓄卡外观有什么不同?

答:储蓄卡一般分普通储蓄卡和vip储蓄卡两种:普通储蓄卡与信用卡相比号码长3位,而且普通储蓄卡基本都是62开头的银联卡,而信用卡就不是全是银联卡,还有就是CVV2码,信用卡卡背面有7位数,普通储蓄卡没有,信用卡有有效期,普通储蓄卡没有
vip储蓄卡,也就是所谓的理财卡,白金卡,外观跟信用卡区别不大,很难区分,而且理财卡也是跟信用卡一样有有效期 但是现在信用卡一般都会在卡面写上信用卡三个字,唯一可以区分理财卡与信用卡的只有背面,看服务电话,其他没有任何分别,理财卡也是可有双币种全球通用的!


问:信用卡和储蓄卡外观有什么区别?

答:通常信用卡表现会有持卡人名字拼音 而且信用卡有visa标志 还有卡的后面有一段话 应该会提到是信用卡


问:信用卡和储蓄卡怎么区别啊??我是说从卡的外观上能分别吗?

答:信用卡在卡的正面或者反面会有信用卡的字样,例如中国银行长城信用卡。
借记卡(也叫储蓄卡)也会有相应的字样。


问:普通的储蓄卡和信用卡外观有什么区别?

答:信用卡都有名字,你名字的汉语拼音。储蓄卡没有。信用卡都有自己的防伪烫印,或金色或银色的,或在卡片正面或在卡片反面,你可以正反看看。普通的储蓄卡则没有。还有看卡面背后的签名栏上,是否印有数字,信用卡的签名栏上一般都印有7位数字,前四位正好是你卡片正面的最后四位,后三位是cvv码,是你信用卡网上支付的重要凭据!普通储蓄卡签名栏则什么都没有。信用卡有有效期,一般三年或五年,储蓄卡一般没有。


问:普通的储蓄卡和信用卡外观有什么区别?

答:曾经普通的储蓄卡卡号是平面的,信用卡的卡号是凸出来的
如今普通的储蓄卡卡号也有凸出来的,信用卡的卡号也有平面的
但有一处始终没有变,那就是信用卡的正面有持卡人的姓名的拼音(大写字母,并且姓和名全有)
因为普通储蓄卡是银行批量制卡,然后有用户申请时发给用户;
而信用卡是有用户申请,并通过后才去制卡


问:从外表上怎么判断一张信用卡和储蓄卡的区别

答:信用卡都是16位,借记卡都是19位。
信用卡有有效期,借记卡没有有效期。
信用卡肯定有凸印,借记卡极少有凸印。
信用卡背面有芝士码(3位数字)和卡号后4位,借记卡背面什么也没有。


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评论:9

  1. 龙飞飞~ work奋斗2019-01-05 15:25:49

    大部分银行信用卡是16位卡号,卡片正面有卡主名字的汉语拼音或英文名,有效期格式为:MM/YY,如08/18就代表2018年8月到期;
    信用卡背面签名栏最后后3位数字就是CVV2安全码,储蓄卡没有!

  2. 老无2019-01-05 16:12:16

    肯定能找到相关字眼的 看背面

  3. 淡淡茶香2019-01-05 16:45:06

    信用卡正面一般标有有效期还有卡主的拼音姓名。

  4. 曹恒扬 -YC2019-01-06 09:22:37

    卡正面的**银行旁边或卡号旁边会有明显的信用卡或储蓄卡字样
    卡背面的联系电话,如果是信用卡就是信用卡服务中心电话,如果是储蓄卡就是一般的银行电话

  5. 纪振辉2019-01-06 15:12:44

    最简单的区别:卡面(正面与背面)上写有“借记卡”或“储蓄卡”的是储蓄卡,卡面上写有“贷记卡”或“信用卡”的就是信用卡。

  6. 大天真2019-01-09 23:22:22

    借记卡也有压码的,排除
    借记卡也有拼音的,虽然极少,排除
    外币借记卡也有visa和master,人民币信用卡也没有visa和master,三楼的也排除
    信用卡上都明确写明是信用卡,这是最佳依据
    信用卡的卡号和借记卡卡号的前四位不同,这是依据,嗯

  7. Amor、葬爱2019-01-12 12:07:38

    一是上面会写上是信用卡 还是储蓄卡,
    二可以在其网站上查看卡的样子,网站上有图片。
    三是可以打银行客服电话,说你的卡号,客服人员就会告诉你。

  8. 阿福2019-01-24 09:05:19

    信用卡上会有visa或mastercard的标识。号码都是压上去的,名字嘛,有的借记卡也有,有的借记卡没有,至少国外有,我就有过的。

  9. vazcx2019-02-01 08:18:15

    对初级用户 就看卡的反面 让遵守借记卡章程的就是借记卡 让遵守信用卡章程的就是信用卡 简单实用

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